da Altalex - Custodia cautelare: omesso deposito dell’ordinanza e nullità dell’interrogatorio

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE PENALI

SENTENZA (ud. 28-06-2005) 20-07-2005, n. 26798

Svolgimento del processo

Con pronuncia 10-12-04 il Tribunale di Palermo rigettava l’appello proposto da V. Antonina contro il provvedimento 9-11-04 del Gip, reiettivo della di lei istanza diretta ad ottenere declaratoria di nullità dell’ordinanza con la quale le era stata applicata la misura della custodia cautelare in carcere, per omesso deposito prima dell’interrogatorio di garanzia, dell’ordinanza stessa, della richiesta del pubblico ministero e degli atti con essa presentati, omissione eccepita al momento dell’interrogatorio.

Rilevava il Tribunale che il deposito suddetto, ai sensi dell’art.293 c. 3 c.p.p., non deve necessariamente precedere l’interrogatorio, essendo sufficiente che, nello svolgimento di quest’ultimo, l’indagato ed il difensore siano posti in condizione, secondo il dettato dell’art. 65 c.p.p., di conoscere gli elementi in base ai quali impostare la risposta difensiva.

Avverso tale provvedimento l’indagata ha ora proposto ricorso per cassazione deducendo violazione degli artt. 293 c. 3, 294 c.p.p., 111 Cost. ed in particolare censurando l’interpretazione data dal Tribunale alle citate disposizioni processuali, stante la sostanziale diversità tra gli obblighi derivanti dall’art. 65 c.p.p. e quelli dicui all’art. 293 c. 3 c.p.p; con memoria aggiunta ha poi richiamato, a sostegno della necessità al previo deposito dell’ordinanza coercitiva e dei relativi atti, l’evoluzione garantistica subita dal codice di procedura penale e la sentenza n. 192 del 1997 della Corte Costituzionale.

Il ricorso era assegnato alla prima sezione penale ed il collegio, considerata l’esistenza nella giurisprudenza di legittimità di contrasto sulla questione prospettata, lo rimettevi alle Sezioni Unite.

Motivi della decisione

Il quesito portato all’esame delle Sezioni Unite è dunque il seguente: se il deposito di cui all’art. 293 c. 3 c.p.p., dell’ordinanza applicativa della custodia cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti su cui essa si basa, debba precedere a pena di nullità l’interrogatorio previsto dall’art. 294 c.p.p..

Per un corretto inquadramento ed un agevole approfondimento della questione è opportuno riportare, per la parte che qui interessa, il contenuto delle norme di riferimento nella loro attuale formulazione, quale risultante a seguito di interventi legislativi e della Corte Costituzionale.

L’art. 293 c. 3 c.p.p. dispone che le ordinanze applicative di misure cautelari "dopo la loro notificazione o esecuzione sono depositate nella cancelleria del giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del pubblico ministero ed agli atti presentati con la stessa" e che "avviso del deposito è notificato al difensore".

Originariamente il deposito era limitato al provvedimento impositivo e l’ampliamento dell’obbligo è stato operato dall’art. 10 della legge 8-8-95 n. 332; inoltre la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 192 del 1997, ha dichiarato l’illegittimità costituzionaledell’art. 293 c. 3 c.p.p. nella parte in cui non prevede la facoltà per il difensore di estrarre copia di quanto oggetto del deposito.

L’ art. 294 c.p.p. al comma 1 sancisce che "sino alla dichiarazione di apertura del dibattimento il giudice che ha deciso in ordine all’applicazione della misura cautelare, se non vi ha proceduto nel corso dell’udienza di convalida dell’arresto o del fermo di indiziato del delitto, procede all’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare in carcere immediatamente e comunque non oltre 5 giorni dall’inizio dell’esecuzione della custodia, salvo il caso in cui essa sia assolutamente impedita"; al comma 2 si legge che "mediante l’interrogatorio il giudice valuta se permangono le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari previste dagliartt. 273, 274, 275" e che "quando ne ricorrono le condizioni, provvede, a norma dell’art. 299 alla revoca o alla sostituzione della misura disposta"; il comma 4 prescrive che "l’interrogatorio è condotto dal giudice con le modalità indicate negli artt. 64 e 65" e che "al pubblico ministero ed al difensore, che ha obbligo di intervenire, è dato tempestivo avviso del compimento dell’atto".

La necessità dell’interrogatorio sino al momento dell’apertura del dibattimento è stata introdotta dall’art. 2 c. 1 lett. a del d.l. 22- 2-99 n. 29 convertito dall’art. 1 della legge 21-4-99 n. 109, al fine di coprire il vuoto normativo creato dal duplice intervento, additivo e demolitorio, sugli artt. 294 e 302 c.p.p. di cui alle sentenze n. 77 del 1997 e n. 32 del 1999 della Corte Costituzionale (con le quali fu dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 294 c. 1c.p.p. con riguardo alla omessa previsione dell’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare rispettivamente sino alla trasmissione degli atti al giudice del dibattimento e sino all’apertura del dibattimento nonchè dell’art. 302 c.p.p., onde adattare questa disposizione alla nuova configurazione normativa dell’art. 294 c.p.p.). Infine l’assistenza del difensore è divenuta obbligatoria per effetto dell’art. 12 della legge 1-3-01 n. 63.

Sul quesito enunciato in premessa si sono formati due fondamentali indirizzi giurisprudenziali, in netto contrasto tra di loro.

I numerosi precedenti che sono pervenuti ad una soluzione negativa hanno evidenziato: che l’art. 293 c. 3 c.p.p. non impone che il deposito del provvedimento custodiale con i relativi atti debba precedere l’interrogatorio e neppure avvenire con immediatezza; che l’incombente non riguarda l’interrogatorio dell’indagato, ma è finalizzato a consentire di affrontare compiutamente l’eventuale richiesta di riesame con la conseguenza che il ritardato deposito potrà solo incidere sulla decorrenza dei termini per proporre la medesima; che nessuna nullità è prevista per effetto di omesso previo deposito, essendo comunque la difesa assicurata dal tempestivo avviso di cui al comma 4 del dell’art. 294 c. 4 c.p.p. e dalle modalità dell’interrogatorio che deve svolgersi secondo quanto indicato dall’art. 65 c.p.p. (Cass. 29-9-94 n. 03550 RV 199865; Cass. 1^ sez. pen. 25-5-94 n. 01886 RV. 198033; Cass. 1^ sez. pen. 25-7-96 n. 03899 RV. 205348; Cass. 2^ sez. pen. 6-10-97 n. 01140 RV. 208750;

Cass. 4^ sez. pen. 27-4-01 n. 01795 RV. 219455; Cass. 4^ sez. pen. 24- 2-00 n. 00491 RV. 215958; Cass. 6^ sez. pen. 16-7-04 n. 31509 RV. 229318; Cass. 6^ sez. pen. 15-7-04 n. 31058 RV. 229470; in termini conformi, pur affermandosi che sarebbe comunque auspicabile che il deposito avvenisse prima dell’interrogatorio: Cass. 14-9-94 n. 03583 RV. 199304; Cass. 601140 RV. 208750).

Il contrario, minoritario, orientamento ha invece rilevato che il mancato deposito in un momento anteriore all’interrogatorio di garanzia compromette la possibilità di una consapevole ed effettiva attuazione del diritto di difesa da parte dell’indagato di guisa che tale omissione, indipendentemente da una espressa disposizione legislativa, realizza una nullità di ordine generale ai sensi dell’art. 178 lett.c. c.p.p., la quale deve essere eccepita ex art. 182 c. 2 e 3 c.p.p. immediatamente dopo il suo verificarsi, momento che coincide con l’inizio dell’interrogatorio stesso; si è altresìsottolineato come una diversa soluzione sarebbe sospetta di incostituzionalità in relazione al combinato disposto degli artt. 13 e 24 c. 2 della Cost. e si porrebbe in contrasto con la normativa internazionale in tema di diritti civili., nonchè con l’insegnamento della Corte Costituzionale di cui alla sentenza 192/1977 (Cass. 1^ sez. pen. 27-9-02 n. 32347 RV. 222194; Cass. 5^ sez. pen. 12-2-03 n. 06760 RV. 224665).

In altre due pronunce è poi stata prospettata una tesi per così dire intermedia, subordinandosi la sussistenza di nullità alla dimostrazione che l’omesso deposito abbia cagionato un pregiudizio concreto e reale per la difesa (Cass. 5^ sez. pen 18-3-99 n. 00570 RV. 212875; Cass. 5^ sez. pen. 24-2-00 n. 00617 RV. 215969).

Le Sezioni Unite ritengono di aderire al secondo indirizzo in base alle seguenti argomentazioni.

Dal punto di vista concettuale e sistematico, sotto il profilo della collocazione delle norme, il deposito di cui all’art. 293 c. 3 c.p.p. costituisce uno degli "adempimenti esecutivi" della misura e l’interrogatorio, contemplato dall’articolo successivo, presuppone che questi adempimenti siano stati espletati: ne deriva che la mancanza formale previsione circa la necessità che il suddetto incombente preceda l’interrogatorio si palesa priva di rilevanza e non puÚ valere a sostegno del contrario orientamento.

Tanto premesso, occorre accertare quali siano le conseguenze ricollegabili all’inosservanza del previo, tempestivo deposito ed in particolare se esse incidono sull’esercizio del diritto di difesa.

Siffatto diritto si atteggia diversamente a secondo della fase e del grado del procedimento ed in considerazione della finalità dell’atto al quale si riferisce nonchè delle esigenze connesse al momento in cui è destinato ad operare: è pertanto alla luce di questi dati che va individuato il suo contenuto indefettibile ogniqualvolta la legge non indichi espressamente, in relazione al compimento di una determinata attività, le specifiche facoltà attribuite alla difesa.

La verifica che qui interessa viene quindi ad investire la funzione degli atti (deposito ed interrogatorio) sul collegamento dei quali si discute.

La finalità del deposito è quella di consentire al difensore, ai fini di adeguato svolgimento della propria attività tutelata ex art. 178 lett. c. c.p.p., la conoscenza diretta dell’ordinanza applicativa, della richiesta del P.M. e degli atti su cui essa si fonda: la modifica apportata all’art. 293 c. 3 c.p.p dall’art. 10 L. 8-8-95 n. 332 - nell’ampliare l’oggetto del deposito e soprattutto imponendo la discovery integrale della documentazione presentata dalpubblico ministero - ha indubbiamente determinato un incremento delle potenzialità difensive, assicurando un maggior grado di consapevolezza in vista dei successivi interventi e determinazioni.

L’interrogatorio, dal canto suo, è il primo atto con il quale si istaura il contraddittorio sulla "quaestio libertatis" e costituisce per l’indagato un’occasione fondamentale per far valere, sia personalmente, sia tramite la difesa tecnica, le proprie ragioni davanti all’autorità giudiziaria, dovendosi riconoscere che l’attività difensiva prima dell’emissione del provvedimento cautelare puÚ addirittura mancare quando l’interessato non abbia avuto notizia delle indagini a suo carico.

Queste Sezioni Unite (chiamate a decidere circa l’efficacia immediata della nomina del difensore effettuata dall’imputato o indagato detenuto con atto ricevuto dal direttore dello stabilimento di custodia nonchè circa la necessità di avvisare il difensore cosìnominato prima dell’interrogatorio di garanzia e nel risolvere positivamente tali quesiti) hanno già avuto modo di affermare che "l’interrogatorio dell’indagato in genere e quello di garanzia ex art. 294 c.p.p in particolare, rappresenta momento cruciale dell’impegno difensivo teso a fare emergere la verità almeno dal punto di vista dell’accusato" (Cass. S.U. 20-9-97 n. 00002 RV. 208268 e 208269); in una successiva pronuncia, pur escludendo che l’omessa trasmissione al Tribunale del riesame dell’interrogatorio possa determinare automaticamente la perdita di efficacia della misura cautelare ex art. 309 c. 5 c.p.p., esse hanno ribadito l’importanza "fondamentale dell’interrogatorio, quale mezzo di controllo e garanzia", volto alla verifica della sussistenza dei presupposti della misura cautelare (Cass. S.U. 26-9-00 n. 00025 RV. 217443); in termini analoghi si è espressa la Corte Costituzionale con lesopramenzionate sentenze n. 77 del 1997 e n. 32 del 1999.

D’altra parte, non a caso la necessità di un pronto contatto della persona sottoposta alla custodia cautelare con il giudice è sancita dall’art. 5 paragrafo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (firmata a Roma il 4-11-50 e resa esecutiva nello Stato con la legge 4-8-55 n. 488) nonchè dall’art. 9 n. 3 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici (adottato a New York il 16-12-66, reso esecutivo nello Stato con la legge 25-10-77 n. 881).

Nel nostro sistema processuale l’iniziativa cautelare appartiene al pubblico ministero ed il giudice emette il provvedimento senza sentire preventivamente le parti, e quindi la valutazione della posizione e delle ragioni del soggetto che quel provvedimento deve subire è posticipata al momento dell’interrogatorio: in questa sede il giudice procede alla rivalutazione degli elementi addottidall’accusa confrontandoli con quelli emersi nel corso del medesimo e, ove dovesse risultare l’attenuazione o la mancanza dei gravi indizi di colpevolezza o delle esigenze cautelari già ritenute ovvero dell’adeguatezza della misura applicata, egli è obbligato a prendere i provvedimenti del caso, che possono spaziare dall’immediata scarcerazione all’attenuazione del regime di cautela; al contempo è evidente che l’indagato o l’imputato ha interesse ad ottenere tali risultati, senza necessità di intraprendere ulteriori procedure (il riesame, la revoca o l’appello).

Rispetto al delineato quadro risulta ingiustificatamente restrittivo e pertanto inaccettabile, l’assunto secondo cui il deposito sarebbe previsto esclusivamente in relazione all’eventuale richiesta di riesame: al contrario deve riconoscersi che la conoscenza anticipata degli atti, in base ai quali il pubblico ministero ha propostol’istanza ed il giudice ha adottato il provvedimento cautelare, permette alla difesa di affrontare con adeguata preparazione l’interrogatorio.

Nè la circostanza che questo debba avvenire, ai sensi dell’art. 294 c. 4 c.p., secondo lo schema fissato dall’art. 65 c.p.p. - con la contestazione in forma chiara e precisa del fatto che viene attribuito all’indagato, con la comunicazione degli elementi di prova esistenti contro di lui, con invito ad esporre quanto egli ritiene utile per sua difesa - puÚ costituire equipollente della previa facoltà di accesso agli atti da parte del difensore: invero la segnalazione degli elementi a carico fornita in sede di interrogatorio non esaurisce l’insieme delle informazioni ricavabili dal deposito ex art. 293 c. 3 c.p.p. che, come si è visto, concerne tutta la documentazione presentata dal pubblico ministero unitamentealla richiesta di applicazione della misura.

La disposizione di cui sopra riguarda le modalità alle quali il giudice è tenuto ad attenersi nel procedere all’interrogatorio, fermo restando che la difesa possa e debba avere una percezione degli atti anticipata, completa e diretta, ossia non solo mediata attraverso la comunicazione del giudice, che fra l’altro è il soggetto che ha emesso il provvedimento, valutando le emergenze probatorie in senso negativo per l’indagato.

La pi˜ recente modifica dell’art. 294 c. 4 c.p.p. (apportata dalla legge 1-3-01 n. 63) che ha reso necessaria la presenza del difensore al compimento dell’interrogatorio, oltre a sottolineare la significatività di quest’atto, assume rilievo nell’ottica di un contraddittorio informato; poichè solo il difensore puÚ consultare gli atti depositati è chiaro come l’assistenza obbligatoria venga acompensare la mancata conoscenza da parte dell’indagato detenuto dei dati posti dal pubblico ministero a fondamento della richiesta cautelare: nel caso in cui il difensore non fosse in grado di informare preliminarmente il proprio assistito (così ad esempio nell’ipotesi in cui sia stato adottato il provvedimento di differimento del colloquio ex art. 104 c. 3 c.p.p.) egli potrebbe nondimeno formulare richieste, osservazioni e riserve suggerite proprio dall’esame a lui consentito degli elementi presentati dall’accusa.

La illustrata impostazione trova decisivo sostegno nella sentenza della Corte Costituzionale del 24-6-97 n. 192 con la quale è stata dichiarata illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 24 cost., dell’art. 293 c. 3 c.p.p nella parte in cui non prevede che la facoltà del difensore di estrarre copia dell’ordinanza impositivadella custodia cautelare (ovvero misura diversa), della richiesta del P.M. ed agli atti presentati con la stessa, depositati nella cancelleria del giudice.

All’uopo il giudice delle leggi ha osservato che al contenuto minimo del diritto di difesa, "ravvisabile nella conoscenza degli atti depositati mediante la loro visione", deve automaticamente accompagnarsi, salvo che la legge disponga diversamente la facoltà di estrarne copia al fine di agevolare le ovvie esigenze del difensore di disporre materialmente degli atti per preparare la difesa e utilizzarli nella redazione di richieste, memorie, motivi di impugnazione. CiÚ posto, è stato rilevato (richiamando la sentenza n. 219 del 1994 della stessa Corte) che "dopo l’esecuzione della misura cautelare, non sussistono ragioni di riservatezza tali da giustificare limitazioni al diritto di difesa" per cui deve essere assicurata al difensore "la pi˜ ampia e agevole conoscenza deglielementi su cui è fondata la richiesta del pubblico ministero, al fine di rendere attuabile una adeguata e informata assistenza all’interrogatorio della persona sottoposta alla misura cautelare ex art. 294 c.p.p. nonchè di valutare con piena cognizione di causa quali siano gli strumenti pi˜ idonei per tutelare la libertà del proprio assistito, dalla richiesta di riesame ovvero di revoca o sostituzione della misura alla proposizione dell’appello".

Dalla riportata decisione si ricava inequivocabilmente che la Corte Costituzionale ha dato per scontato che il deposito previsto dall’art. 293 c. 3 c.p.p. debba precedere l’interrogatorio, affermando espressamente che già in vista di tale incombente il difensore ha diritto non solo ad esaminare quanto depositato, ma anche ad estrarne copia; l’essenzialità del deposito e delleconnesse facoltà, ai fini di un’adeguata difesa in sede di interrogatorio di garanzia ex art. 294 c.p.p., è stata riconosciuta anche nell’ordinanza n. 16 del 1999 (dichiarativa della manifesta infondatezza di tale norma nella parte in cui non prevede che il giudice che già ha interrogato l’arrestato o il fermato nel corso dell’udienza di convalida proceda a nuovo interrogatorio di garanzia, dopo avere adottato la misura della custodia cautelare).

Non incide, del resto, l’enunciazione finale contenuta nella sentenza n. 192 del 1997 e cioè che, stante i termini rapidi e vincolanti previsti per l’interrogatorio e poi per l’istanza di riesame e per la relativa decisione "nè il difensore potrà pretendere, nè l’autorità giudiziaria potrà concedere dilazioni di tali termini ove risulti materialmente impossibile procedere alla copia di tuttigli atti richiesti entro le relative cadenze previste per l’interrogatorio e per l’udienza di riesame": l’attenuazione della prescrizione fondamentale è, invero, limitata al conseguimento delle copie degli atti in questione, dei quali rimane comunque indefettibile il deposito che costituisce di per sè strumento basilare di conoscenza.

Quest’ultimo, in realtà, non comporta per sua natura dispendio alcuno di tempo mentre le esigenze di celerità connesse al momento procedimentale assumono pregnanza esclusivamente per ciÚ che attiene alla comunicazione relativa al deposito stesso. Al proposito è indubbio che la notifica dell’avviso prevista dall’ultima parte dell’art. 293 c. 3 c.p.p., qualora dovesse essere effettuata prima dell’interrogatorio, non sempre si concilierebbe con la necessità che il medesimo avvenga (pena l’inefficacia della misura) entro 5 giorni dall’inizio dell’esecuzione della custodia cautelare, essendoaltresì consentito al pubblico ministero di richiedere che esso abbia luogo entro 48 ore; anzi un simile obbligo potrebbe porsi in contrasto con l’interesse dell’indagato ad un sollecito svolgimento dell’interrogatorio. Inoltre, una volta riconosciuto che il deposito dell’ordinanza cautelare e dei relativi atti deve essere attuato subito dopo l’esecuzione della misura, l’eventualità che la notifica non sia stata ancora espletata quando il giudice procede all’interrogatorio rimane priva di rilevanza rispetto all’attività difensiva: infatti il difensore, che viene avvertito ai sensi dell’art. 293 c. 1 c.p.p. dell’esecuzione della misura a carico del proprio assistito, ben sa che gli atti suddetti devono trovarsi nella cancelleria del giudice ove potrà consultarli ed estrarne copie, essendo egli d’altro canto legittimato, nel caso di omesso deposito, a denunciare la situazione in sede di interrogatorio. L’incombente informativo - e sul punto va condivisa l’impostazione che invece èstata disattesa con riguardo al deposito - è dunque da ritenersi funzionale solo al riesame ed alla determinazione della iniziale decorrenza del termine per proporre l’impugnazione.

In conclusione, l’interpretazione alla quale si è pervenuti degli artt. 293, 294 c.p.p. si palesa imprescindibile, essendo l’unica idonea a garantire, nella considerazione di tutte le caratteristiche del contesto nel quale si collocano gli atti disciplinati da tali norme, l’esercizio del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. in una delle sue componenti essenziali, rappresentata dalla necessità di ampia e congrua conoscenza, necessità riconosciuta dal giudicedelle leggi ed attualmente ribadita dall’art. 111 Cost..

Con specifico riferimento alla fattispecie processuale portata all’esame di queste Sezioni Unite, deve affermarsi il seguente principio di diritto: l’omesso deposito dell’ordinanza applicativa di una misura cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti allegati, compromette ingiustificatamente il debito esplicarsi del diritto di difesa e pertanto determina la nullità dell’interrogatorio dell’indagato (o dell’imputato) ai sensi degli artt. 178 1. c, 180, 182 c.p.p., nullità a regime intermedio che deve essere eccepita al compimento dell’atto, ossia dell’interrogatorio.

Nè v’è spazio per la tesi che vorrebbe subordinare la nullità alla dimostrazione di un concreto e reale pregiudizio. Basti osservare che il diritto di difesa va riconosciuto e tutelato incondizionatamente, prescindendo da ogni valutazione in ordine alla certezza o anche allamera probabilità di esiti positivi; a ciÚ aggiungasi che il difensore quando formula l’eccezione non sarebbe in grado, proprio perchè non ha avuto modo esaminare gli atti, di indicare e dedurre la effettiva rilevanza della limitazione subita.

Venendo alle ulteriori conseguenze della suddetta invalidità, va ricordato che secondo costante giurisprudenza la mancanza, la tardività ed altresì la nullità dell’interrogatorio di garanzia non inficiano a ritroso la legittimità dell’ordinanza applicativa, ma comportano la perdita di efficacia della disposta misura, ai sensi dell’art. 302 c.p.p. (Cass. SU. 5-7-95 n. 00025 RV. 202015; Cass. S.U. 26-3-97 n. 00002 RV. 208269; e successivamente: Cass. 4^ sez. 16- 1-01 n. 06015 RV. 219036; Cass. 1^ sez. 26-6-01 n. 28977 RV. 219550).

Nel presente caso, poichè l’interrogatorio della persona sottoposta alla custodia cautelare in carcere avvenne senza che si fosse proceduto al deposito in questione, si è verificata una nullità del genere sopra menzionato, la quale è stata tempestivamente eccepita dal difensore al momento dell’interrogatorio: s’impone pertanto l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e la declaratoria di inefficacia di quella impositiva della misura, con ordine di immediata liberazione dell’indagata se non detenuta per altra causa.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dichiara l’inefficacia di quella impositiva della custodia cautelare; ordina la liberazione dell’indagata se non detenuta per altra causa e manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p..

Così deciso in Roma, il 28 giugno 2005.

Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2005.