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E’ conforme agli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 la norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma quinto ter, del d.lgs. n. 286 del 1998?
Il reato di inottemperanza all’ordine del Questore viola la Direttiva rimpatri.
(Cass. pen., sez. I, 29 aprile 2011 - 11 maggio 2011, n. 18586)
di Anna Larussa
Il quesito:
E’ conforme agli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008 la norma incriminatrice di cui all’art. 14, comma quinto ter, del d.lgs. n. 286 del 1998?
Il caso
Tizio e Caio venivano condannati alla pena di sei mesi di reclusione con sentenza del Tribunale di ***, confermata dalla Corte d’appello di ***, per non avere ottemperato all’ordine del Questore di allontanarsi dal territorio nazionale. In particolare i giudici di secondo grado respingevano l’appello osservando che le difficoltà economiche addotte dagli appellanti a giustificazione dell’omessa ottemperanza non erano idonee a integrare il “giustificato motivo” previsto dall’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. 286/98. Gli imputati ricorrevano in cassazione reiterando, fra l’altro, il motivo succitato e denunziando vizi nella motivazione della sentenza.
La normativa
D.lgs. 286/1998: Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero
Art. 14. Esecuzione dell’espulsione. (Legge 6 marzo 1998, n. 40, art. 12)
1. Quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, perché occorre procedere al soccorso dello straniero, accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero all’acquisizione di documenti per il viaggio, ovvero per l’indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più vicino, tra quelli individuati o costituiti con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con i Ministri per la solidarietà sociale e del tesoro, del bilancio e della programmazione economica .
2. Lo straniero è trattenuto nel centro con modalità tali da assicurare la necessaria assistenza ed il pieno rispetto della sua dignità. Oltre a quanto previsto dall’articolo 2, comma 6, è assicurata in ogni caso la libertà di corrispondenza anche telefonica con l’esterno.
3. Il questore del luogo in cui si trova il centro trasmette copia degli atti al giudice di pace territorialmente competente, per la convalida, senza ritardo e comunque entro le quarantotto ore dall’adozione del provvedimento. (1)
4. L’udienza per la convalida si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente avvertito. L’interessato è anch’esso tempestivamente informato e condotto nel luogo in cui il giudice tiene l’udienza. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui al sesto e al settimo periodo del comma 8 dell’articolo 13. Il giudice provvede alla convalida, con decreto motivato, entro le quarantotto ore successive, verificata l’osservanza dei termini, la sussistenza dei requisiti previsti dall’articolo 13 e dal presente articolo, escluso il requisito della vicinanza del centro permanenza temporanea ed assistenza di cui al comma 1, e sentito l’interessato, se comparso. Il provvedimento cessa di avere ogni effetto qualora non sia osservato il termine per la decisione. La convalida può essere disposta anche in occasione della convalida del decreto di accompagnamento alla frontiera, nonché in sede di esame del ricorso avverso il provvedimento di espulsione. (2)
5. La convalida comporta la permanenza nel centro per un periodo di complessivi trenta giorni. Qualora l’accertamento dell’identità e della nazionalità, ovvero l’acquisizione di documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà, il giudice, su richiesta del questore, può prorogare il termine di ulteriori trenta giorni. Anche prima di tale termine, il questore esegue l’espulsione o il respingimento, dandone comunicazione senza ritardo al giudice. (2)
Trascorso tale termine, in caso di mancata cooperazione al rimpatrio del cittadino del Paese terzo interessato o di ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai Paesi terzi, il questore può chiedere al giudice di pace la proroga del trattenimento per un periodo ulteriore di sessanta giorni. (3)
Qualora non sia possibile procedere all’espulsione in quanto, nonostante che sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, persistono le condizioni di cui al periodo precedente, il questore può chiedere al giudice un’ulteriore proroga di sessanta giorni. (3)
Il periodo massimo complessivo di trattenimento non può essere superiore a centottanta giorni. (3)
Il questore, in ogni caso, può eseguire l’espulsione e il respingimento anche prima della scadenza del termine prorogato, dandone comunicazione senza ritardo al giudice di pace. (3)
5-bis. Quando non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, ovvero la permanenza in tale struttura non abbia consentito l’esecuzione con l’accompagnamento alla frontiera dell’espulsione o del respingimento, il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni. L’ordine è dato con provvedimento scritto, recante l’indicazione delle conseguenze sanzionatorie della permanenza illegale, anche reiterata, nel territorio dello Stato. L’ordine del questore può essere accompagnato dalla consegna all’interessato della documentazione necessaria per raggiungere gli uffici della rappresentanza diplomatica del suo Paese in Italia, anche se onoraria, nonchè per rientrare nello Stato di appartenenza ovvero, quando ciò non sia possibile, nello Stato di provenienza. (4)
5-ter. Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell’articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato. Si applica la pena della reclusione da sei mesi ad un anno se l’espulsione è stata disposta perchè il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo, ovvero se la richiesta del titolo di soggiorno è stata rifiutata, ovvero se lo straniero si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell’articolo 1, comma 3, della legge 28 maggio 2007, n. 68. In ogni caso, salvo che lo straniero si trovi in stato di detenzione in carcere, si procede all’adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica per violazione all’ordine di allontanamento adottato dal questore ai sensi del comma 5-bis. Qualora non sia possibile procedere all’accompagnamento alla frontiera, si applicano le disposizioni di cui ai commi 1 e 5-bis del presente articolo nonchè, ricorrendone i presupposti, quelle di cui all’articolo 13, comma 3. (4)
5-quater. Lo straniero destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis, che continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. Si applicano, in ogni caso, le disposizioni di cui al comma 5-ter, terzo e ultimo periodo. (4)
5-quinquies. Per i reati previsti ai commi 5-ter, primo periodo, e 5-quater si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto. (4)
6. Contro i decreti di convalida e di proroga di cui al comma 5 è proponibile ricorso per cassazione. Il relativo ricorso non sospende l’esecuzione della misura.
7. Il questore, avvalendosi della forza pubblica, adotta efficaci misure di vigilanza affinché lo straniero non si allontani indebitamente dal centro e provvede a ripristinare senza ritardo la misura nel caso questa venga violata.
8. Ai fini dell’accompagnamento anche collettivo alla frontiera, possono essere stipulate convenzioni con soggetti che esercitano trasporti di linea o con organismi anche internazionali che svolgono attività di assistenza per stranieri.
9. Oltre a quanto previsto dal regolamento di attuazione e dalle norme in materia di giurisdizione, il Ministro dell’interno adotta i provvedimenti occorrenti per l’esecuzione di quanto disposto dal presente articolo, anche mediante convenzioni con altre amministrazioni dello Stato, con gli enti locali, con i proprietari o concessionari di aree, strutture e altre installazioni nonché per la fornitura di beni e servizi. Eventuali deroghe alle disposizioni vigenti in materia finanziaria e di contabilità sono adottate di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. Il Ministro dell’interno promuove inoltre le intese occorrenti per gli interventi di competenza di altri Ministri.
(1) Comma così modificato dalla Legge 30 luglio 2002, n. 189.
(2) Comma così sostituito dalla Legge 30 luglio 2002, n. 189.
(3) Periodo inserito dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94.
(4) Comma così modificato dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94.
DIRETTIVA 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 16 dicembre 2008 recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare
Art. 15. Trattenimento
1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento, in particolare quando:
a) sussiste un rischio di fuga o
b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o nell’allontanamento.
Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio.
2. Il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative o giudiziarie.
Il trattenimento è disposto per iscritto ed è motivato in fatto e in diritto.
Quando il trattenimento è disposto dalle autorità amministrative, gli Stati membri:
a) prevedono un pronto riesame giudiziario della legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall’inizio del trattenimento stesso,
b) oppure accordano al cittadino di un paese terzo interessato il diritto di presentare ricorso per sottoporre ad un pronto riesame giudiziario la legittimità del trattenimento su cui decidere entro il più breve tempo possibile dall’avvio del relativo procedimento. In tal caso gli Stati membri informano immediatamente il cittadino del paese terzo in merito alla possibilità di presentare tale ricorso.
Il cittadino di un paese terzo interessato è liberato immediatamente se il trattenimento non è legittimo.
3. In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d’ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un’autorità giudiziaria.
4. Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata.
5. Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l’allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi.
6. Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa:
a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o
b) dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi.
Art. 16. Condizioni di trattenimento
1. Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari.
2. I cittadini di paesi terzi trattenuti hanno la possibilità — su richiesta — di entrare in contatto, a tempo debito, con rappresentanti legali, familiari e autorità consolari competenti.
3. Particolare attenzione è prestata alla situazione delle persone vulnerabili. Sono assicurati le prestazioni sanitarie d’urgenza e il trattamento essenziale delle malattie.
4. I pertinenti e competenti organismi ed organizzazioni nazionali, internazionali e non governativi hanno la possibilità di accedere ai centri di permanenza temporanea di cui al paragrafo 1, nella misura in cui essi sono utilizzati per trattenere cittadini di paesi terzi in conformità del presente capo. Tali visite possono essere soggette ad autorizzazione.
5. I cittadini di paesi terzi trattenuti sono sistematicamente informati delle norme vigenti nel centro e dei loro diritti e obblighi. Tali informazioni riguardano anche il loro diritto, ai sensi della legislazione nazionale, di mettersi in contatto con gli organismi e le organizzazioni di cui al paragrafo 4.
La questione
La questione affrontata dalla Corte attiene alla compatibilità della normativa interna, in particolare dell’art. 14, comma 5ter, d.lgs. 286/98, con gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare: i suddetti articoli, infatti, essendo infruttuosamente spirato il termine stabilito per il recepimento della direttiva, hanno acquistato efficacia diretta all’interno dell’ordinamento italiano. Con la conseguenza che, secondo quanto negli stessi previsto, salvo che nel caso concreto possano essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, il trattenimento del cittadino di un Paese terzo da parte dello Stato membro: può essere disposto ed attuato «soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento», deve avvenire di norma in appositi centri di permanenza temporanea e deve avere una durata «quanto più breve possibile (...) solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio».
La soluzione della Corte di cassazione
Com’era prevedibile alla luce di quanto sopra illustrato la Corte ha disposto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
Ciò ha fatto richiamando un recente arresto della Corte di giustizia dell’Unione Europea, la sentenza 28 aprile 2011 nel procedimento C‑61/11 PPU, con la quale la Prima Sezione della Corte ha dichiarato che la direttiva 16 dicembre 2008, 2008/115/CE osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella dell’art. 14, comma 5-ter del testo unico delle leggi sull’immigrazione, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permanga in detto territorio senza giustificato motivo. E tanto in ragione del fatto che gli Stati membri non possono introdurre pene detentive al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo perché le pene detentive, segnatamente in ragione delle loro condizioni e modalità di applicazione, rischiano di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare.
Dovendo pertanto, in ragione di quanto statuito dalla Corte di Giustizia, il giudice nazionale disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5‑ter, di tale decreto legislativo, il fatto non è più previsto dalla legge come reato .
da Altalex
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