Corte di Cassazione 25/01/2012

Droga, lieve entità: incensuratezza e comportamento processuale non rilevano

(Cass. Pen., sez. VI, 24 ottobre 2011, n. 38167)

Il Supremo Collegio, con la sentenza 24 ottobre 2011, n. 38167, esamina ed individua quali siano i criteri in base ai quali sia possibile rendere operativa la circostanza attenuante prevista dall'art. 73 comma V del d.p.r. 309/90.

In special modo, i giudici di legittimità, accogliendo il ricorso del P.G. avverso una sentenza del GUP di Urbino, negano :

1. che si possa qualificare come minimamente offensivo un quantitativo, di circa 500 grammi di hashish, in assenza di precise e specifiche indicazioni concernenti le caratteristiche del compendio drogante;
2. che si possa evocare - quale elemento ulteriormente decisivo per il riconoscimento della circostanza in questione – la condizione personale dell'inquisito, che sarebbe risultato persona incensurata ed avrebbe tenuto un comportamento collaborativo.

Per quanto attiene a quest'ultimo profilo di censura, la sentenza della Corte merita indubbiamente incondizionata adesione, proprio perchè la situazione soggettiva dell'imputato, il quale risulti immune da precedenti (generici o specifici) costituisce dato del tutto ultroneo alla serie di canoni che fungono da paradigmi per la delibazione dell'applicabilità della circostanza attenuante in parola.

Il Collegio, infatti, pone l'accento sul carattere oggettivo dei requisiti tassativamente indicati dal comma V dell'art. 73, d.p.r. 309/90; una corretta esegesi di questi criteri ermeneutici non lascia, pertanto, spazio ad interpretazioni giurisprudenziali apoditticamente ed arbitrariamente estensive.

Suscita, invece, maggiori e contrastanti rilievi, il primo profilo.

Si tratta di quello che maggiormente censura la decisione del giudice di prime cure, posto che la Corte Suprema, da un lato, sostiene che la sentenza riformata sarebbe priva dell'indicazione di quelle caratteristiche che sarebbero rilevanti per la decisione e, dall'altro, critica il risultato cui il giudicante è prevenuto, laddove egli ha valutato la quantità “non particolarmente elevata”.

Per quanto attiene il dedotto e ritenuto difetto di motivazione, vizio che – a parere del Collegio di legittimità - riguarderebbe profili intrinseci alla qualità dello stupefacente, la deduzione può apparire condivisibile, atteso l'onere di fornire contezza dell'iter ideativo e del percorso delibativo che sortisce l'esito processuale.

E', infatti, incontroverso principio quello per cui il giudice deve offrire all'attenzione delle parti, quegli elementi che, a suo parere, meritano di essere valorizzati a fini decisori, esternandoli in maniera del tutto coerente, persuasiva e non confliggente con il dettato delle normative vigenti.

La considerazione critica concernente un riconoscimento, giudicato non appropriato, in ordine alla minima offensività, che il comma V dell'art. 73 postulerebbe, appare, invece, meno incisiva della osservazioni che precedono.

Va, infatti, rilevato che, è costante insegnamento della Corte quello per cui laddove venga devoluto al giudice del puro diritto, un giudizio di fatto, esso non può essere censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato [V. ex plurimis Cass. Sez. VI, 20 aprile 2011, n. 17314 (rv. 250093)].

Or bene, pare a chi scrive non proprio convincente quella censura operata dalla Corte di Cassazione, in relazione alla erroneità (presunta) del riconoscimento di minima offensività nel caso di specie, che sarebbe stata commessa da parte del giudice di primo grado.

Il concetto di “particolare modestia” del quantitativo globale, va ovviamente contestualizzato, sia in relazione alla capacità finanziaria del soggetto (ed alla sua disponibilità di danaro), sia in relazione al concreto valore economico del compendio drogante.

Il Collegio opera un'interpretazione del concetto in disamina, evocando un criterio (quello per cui la quantità massima detenibile – fissata dalla legge in modo del tutto indicativo nella tabelle ex d.m. 11 aprile 2006 - non potrebbe venire superata di molti multipli), che non solo appare privo del carattere della tassatività, ma che, invece, di rendere più agevole la soluzione del problema, lo complica ancorandolo a convinzioni personali (e soggettive), che peccano certamente di uniformità.

Vale a dire che la Corte adotta una nozione di “minima offensività” puramenteastratta, svincolata – perciò – dagli elementi concreti propri della fattispecie.

Così opinando, il S.C. incorre in un evidente peccato di indeterminatezza, posto che la locuzione in parola (“minima offensività”), non corroborata e supportata da riferimenti minimamente precisi, non può, infatti, risultare assolutamente appagante.

Vincolando, pertanto, a simile canone interpretativo lo spessore penalmente illecito della condotta detentiva, non si può ricavare un parametro giurisprudenziale che possa venire applicato con apprezzabile omogeneità.

Ritiene, pertanto, chi scrive che – pertanto – anche per i giudici della Corte di Cassazione, non sia derogabile quel principio – sopra richiamato – che impedisce – al di fuori del giudizio di merito - l'introduzione di considerazioni di fatto, o meglio che impedisce in tale sede processuale di legittimità un sindacato che investa il merito, in presenza di adeguata motivazione.

E' chiaro, quindi, che si rende sempre più pressante la necessità di ricondurre a canoni di tassatività e certezza l'applicazione di istituti – quale quello in oggetto – corredando i requisiti già presenti con ulteriori perfezionamenti che involgano il profilo ponderale.

Il peso dello stupefacente, infatti, – nonostante sia stato posto formalmente sul medesimo piano di tutte le altre circostanze previste dal comma V – rimane a livello giurisprudenziale, comunque, sul piano strettamente sostanziale, primus inter pares, in occasione di vicende che attengano a quantitativi che non rientrino, in re ipsa, in un contesto di apparente ed evidente modicità.

Questa elasticità del canone ponderale, quindi, diviene elemento non solo di discontinuità interpretativa, ma anche – ovviamente – fonte di gravi contraddizioni e contrasti, che, invece, sarebbe opportuno superare.

A pare di chi scrive, comunque, la illiceità della condotta detentiva potrà essere raggiunta con apprezzabile certezza relativa, solo se sarà raccolta la prova di una patente eccedenza del quantum rispetto a due parametri soggettivi che, medio tempore, hanno assunto specifica importanza e cioè lo stato di tossicomania del soggetto (o comunque, la cadenza temporale di assunzione dello stupefacente) e la conclamata capacità economica del medesimo a potere acquistare quantitativi di un certo peso.

E' evidente che ci troviamo in un campo processuale assolutamente minato, perchè è tangibile il rischio di codificare un indebita inversione dell'onere della prova, attribuendo, così, alla difesa l'obbligo di giustificare la propria protesta di destinazione personale della droga e, in pari tempo, favorendo un'inaccettabile inerzia dell'accusa, la quale operi solo sulla scorta di una mera presunzione, peraltro, iuris tantum.

Certo è, che questo dilemma procedimentale appare figlio della equivoca architettura della norma vigente, la quale è stata – in realtà – concepita proprio per creare un'inammissibile inversione dell'onere della prova a scapito della difesa.

Solo in progresso di tempo, e tramite un deciso intervento della giurisprudenza, questa singolare accezione è stata parzialmente mitigata attraverso l'introduzione del cd. onere di alligazione a carico dell'indagato/imputato, adempimento, che, comunque, non provoca astrazione processuale ed inversione dell'onus probandi.

In proposito il Tribunale di Bari Sez. I, 26 maggio 2008, Co.Ro. ha affermato che “In materia di spaccio di sostanze stupefacenti il principio secondo cui la prova della sussistenza della destinazione della sostanza "ad un uso non esclusivamente personale" costituisce un "elemento costitutivo" del reato di cui all'art. 73 della D.P.R. n. 309/90 e, come tale, è a carico dell'accusa. L'accusa, peraltro, per soddisfare tale onere probatorio (allorquando la prova non è in re ipsa, siccome dimostrata dalla condotta, oggettivamente caratterizzata dalla destinazione a terzi della sostanza), trova un supporto valutativo nei parametri "indiziari" indicati dalla norma: la "quantità" della sostanza (con attribuita rilevanza al superamento dei limiti di principio attivo indicati in apposito decreto ministeriale); le "modalità di presentazione" della sostanza (peso lordo e frazionamento in dosi commerciali); le "circostanze dell'azione" (circostanze oggettive del sequestro; rinvenimento di sostanza da taglio; rinvenimento di "contabilità" attestante il commercio illecito, ecc.) Rispetto a tale onere probatorio, che l'accusa ritiene soddisfabile argomentando positivamente dai suddetti parametri la destinazione della sostanza "ad un uso non esclusivamente personale", l'interessato ha un "onere di allegazione" di segno contrario, nel senso che può controdedurre elementi probatori a proprio favore, dimostrativi della destinazione della sostanza all'uso esclusivo proprio, sì da poterne fare discendere, con l'insussistenza del fatto incriminato, solo l'applicabilità delle sanzioni amministrative”.

Di contro – e per completezza espositiva - si segnala la pur minoritaria pronunzia del GIP Tribunale Napoli, 23 dicembre 2008, n. 2886, che ha sostenuto il principio esattamente opposto, affermando che “La nuova normativa in tema di stupefacenti ha introdotto dei limiti tabellari per l'uso personale lecito e consentito di sostanze stupefacenti introducendo una inversione di onere probatorio. In particolare fa carico all'imputato un onere, non di mera allegazione, ma di dimostrazione della liceità del possesso dell'eccedenza. Con l'ulteriore implicazione secondo la quale va esonerato da ogni responsabilità l'imputato che provi di essere tossicodipendente e riesca a dare idonea giustificazione del possesso dell'eccedenza”.

Rimane fermo, comunque, il principio che una disamina complessiva della condotta detentiva non può conferire – a priori – valenza negative apodittiche e, soprattutto, non può ricusare assolutamente la possibilità della difesa di contraddire efficacemente i cd. parametri indiziari che la normativa prevede, salva l'ipotesi in cui sussistano prove autonome e dirette di una destinazione a terzi dello stupefacente.

(Nota di Carlo Alberto Zaina)