Pubblico ufficiale, costrizione, abuso di potere, concussione, aggravante

L'abuso è lo strumento attraverso il quale l'agente pubblico innesca il processo causale che conduce all'evento terminale: il conseguimento dell'indebita dazione o promessa con la conseguenza che la condotta tipica delle due figure criminose della concussione o della induzione indebita non risiede, quindi, esclusivamente nella costrizione o nella induzione bensì primariamente nell'abuso, che è legato da nesso di causalità con lo stato psichico determinato nel soggetto privato ed è idoneo, in ulteriore sequenza causale e temporale, a provocare la dazione o la promessa dell'indebito.

Ne consegue che è configurabile il reato di concussione quando la costrizione del pubblico ufficiale si concretizzi nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, strumentalizzato per perseguire illegittimi fini personali, mentre sussiste il delitto di estorsione aggravata ai sensi dell'art. 61, n. 9 c.p. quando l'agente ponga in essere, nei confronti di un privato, minacce diverse da quelle consistenti nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, sicché la qualifica di pubblico ufficiale si pone in un rapporto di pura occasionalità, avente la funzione di rafforzare la condotta intimidatoria nei confronti del soggetto passivo. (¹)

(*) Riferimenti normativi: artt. 61, n. 9, artt. 317 e 319 quater c.p.

(1) Cfr. Cass. Pen, SS.UU., sentenza 14 marzo 2014, n. 12228.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III PENALE

Sentenza 7 maggio – 16 settembre 2014, n. 37839

(Presidente Squassoni – Relatore Di Nicola)

Ritenuto in fatto

1. La Corte di appello di Milano, con la sentenza in epigrafe, ha parzialmente riformato la decisione resa, a seguito di giudizio abbreviato, dal Gup presso il Tribunale della medesima città, rideterminando in sei anni ed otto mesi di reclusione la pena inflitta ad C.A., confermando la statuizione emessa nei confronti di R.M. condannato alla pena di tre anni e quattro mesi di reclusione.

Ad entrambi si rimprovera (concorso continuato nei reati di concussione e violenza sessuale aggravata, ai sensi degli artt.609 bis e septies, comma 4, nn.3 e 4 - 317 e 61 nn. 5 e 9 cod. pen.) di aver abusato delle loro funzioni, rispettivamente di maresciallo e appuntato dell'Arma dei Carabinieri in servizio presso la Tenenza di Pero, chiedendo alle prostitute romene B.M.A. e G.G., dopo averle accompagnate in caserma nella notte del (omissis) per controlli, prestazioni sessuali quale alternativa al loro trattenimento fino alla mattina successiva per procedere a foto segnalamento, ed ottenendo entrambi un rapporto sessuale orale e vaginale; C. da B. e R. da G. Con le aggravanti di aver commesso le violenze con abuso di potere e violazione dei doveri inerenti alla pubblica funzione esercitata e di aver approfittato di condizioni di tempo, luogo e persona, tali da ostacolare la privata difesa.

Al solo C. si contesta un analogo episodio per avere, abusando delle funzioni e dell'autorità di pubblico ufficiale, ottenuto da G.G. un rapporto sessuale e vaginale, dopo averla accompagnata in caserma per controlli di polizia nella notte del (omissis), con le medesime aggravanti sopraindicate.

2. Per l'annullamento dell'impugnata sentenza, gli imputati hanno proposto, per mezzo dei rispettivi difensori, ricorso per cassazione sollevando:

a) il C. tre motivi con i quali deduce:

1) violazione dell'art.606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 317 e 319 quater cod. pen.

Si assume che i Giudici del merito, alla luce della Legge 6 novembre 2012, n. 190, avrebbero dovuto qualificare i fatti de quibus come induzione indebita ex art.319 quater cod. pen. sul rilievo il ricorrente, come si desume dai capi di imputazione e dalle dichiarazioni delle persone offese, avrebbe posto in essere una condotta di pressione non irreversibile lasciando al destinatario della stessa, che ha in concreto perseguito un indebito vantaggio, un margine significativo di autodeterminazione, ciò in quanto le ragazze erano libere di scegliere tra dover rimanere in caserma per controlli tutta la notte o avere dei rapporti sessuali con i due militari (nel capo 1) o con il solo C. (capo 2).

2) violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. in relazione all'aggravante di cui all’art. 61. n. 9 cod. pen. per aver erroneamente ritenuto la sussistenza dell'aggravante che invece andava esclusa sul rilievo che l'abuso dei poteri e la violazione dei doveri integravano un elemento costitutivo del reato base;

3) violazione dell'art. 606, comma 1, lett. e) cod. proc. pen. per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in quanto la Corte territoriale si è limitata a richiamare, per entrambi i capi d'accusa, le argomentazioni del Giudice di prime cure ritenendole condivisibili ed in tal modo affidando l'impianto giustificativo della conferma della condanna di primo grado ad una tecnica di motivazione cd. per relationem che può ritenersi ammissibile nell'ambito della mera ricostruzione del fatto ovvero per le parti della sentenza non impugnate o in presenza di manifesta infondatezza o non specificità dei motivi d'appello ma non nell'ipotesi, come nella specie, in cui l'imputato abbia svolto, sulla base di precise considerazioni, specifiche censure, su uno o più punti della prima pronuncia con la conseguenza che la Corte del merito, non avendo valutato le doglianze, è incorsa nella violazione di legge e nel vizio di difetto di motivazione su punti decisivi del tema di prova;

b) il R. due motivi, articolati sotto plurimi profili, con i quali deduce:

1) violazione, inosservanza, erronea applicazione della legge ex art.606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione ex art.606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. avendo la Corte territoriale motivato per relationem e con ciò non osservando l'onere motivazionale per non aver preso precisa posizione sui motivi di appello che si assumono perciò ignorati;

2) violazione, inosservanza, erronea applicazione della legge ex art.606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen. nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione ex art.606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. in ordine alla ritenuta attendibilità delle persone offese e per aver omesso la motivazione su fatti decisivi del tema di prova, a torto ritenuti marginali dalla Corte territoriale.

Considerato in diritto

1. È prioritario lo scrutinio del terzo motivo del ricorso C. e di entrambi i motivi del ricorso R. in quanto, oltre ad essere intimamente collegati tra loro, precedono nell'ordine logico i restanti motivi.

Essi, laddove la censura si dirige verso il denunciato vizio di motivazione, sono inammissibili perché manifestamente infondati e presentati fuori dei casi consentiti.

2. Va subito precisato che la sentenza di primo grado e quella d'appello, nelle parti in cui pervengono al medesimo esito, si integrano a vicenda confluendo in un risultato unico ed inscindibile.

Innanzitutto la Corte territoriale, dopo aver riportato ampi passaggi motivazionali della sentenza di primo grado e riassunto le doglianze mosse da parte dei ricorrenti con i motivi di appello, ha esaminato le sollevate censure non limitandosi a ripercorrere l'iter logico seguito dalla decisione di primo grado ma diffondendosi in una puntuale motivazione circa i punti devoluti con il gravame ed assolvendo in pieno alla funzione di revisore di seconda istanza sicché sono infondate le critiche con le quali - sul presupposto, neppure del tutto corretto, dell'esistenza di una motivazione per relationem - i ricorrenti deducono il vizio di motivazione della sentenza impugnata.

Ciò che si richiede, per il perfezionamento della fattispecie integrativa, è che i giudici di secondo grado utilizzino criteri omogenei rispetto a quelli usati dal primo giudice e considerino gli elementi nuovi prospettati nei motivi di gravame, potendo tuttavia disattenderli anche per implicito.

Va a questo proposito ricordato che, in tema di sentenza penale di appello, non sussiste mancanza o vizio della motivazione allorquando i Giudici di secondo grado, in conseguenza della completezza e della correttezza dell'indagine svolta in primo grado, nonché della corrispondente motivazione, seguano le grandi linee del discorso del primo giudice.

Ed invero, come già anticipato, le motivazioni della sentenza di primo grado e di appello, fondendosi, si integrano a vicenda, confluendo in un risultato organico ed inscindibile al quale occorre in ogni caso fare riferimento per giudicare della congruità della motivazione (Sez. 3, n. 4700 del 14/02/1994, Scauri, Rv. 197497; Sez. 2, n. 11220 del 13/11/1997, Ambrosino, Rv. 209145).

Da tale indirizzo questa Corte non si è mai discostata, avendo sempre ribadito che il legame indissolubile che unisce le sentenze di primo e di secondo grado implica che le decisioni di merito formano un unico complesso motivazionale, al quale il giudice di legittimità deve avere riguardo ai fini della valutazione della congruità e dell'esistenza della motivazione del provvedimento impugnato.

Peraltro, qualora la sentenza di appello manchi (situazione nella specie non sussistente) della motivazione su un punto della decisione impugnata che sia stato espressamente devoluto al giudice di secondo grado con l'atto di gravame, il difetto non produce automaticamente la nullità della sentenza in ordine al punto della decisione omesso, a condizione però che quella di primo grado sia esaustiva e completa avendo analizzato tutti gli aspetti della vicenda che resterebbero pertanto non scalfiti dalle critiche mosse con l'impugnazione.

Sarebbe invero illogico e contrario ai principi della ragionevole durata del processo che la Corte di cassazione annulli con rinvio una pronuncia, pur in presenza di una precedente motivazione completa ed autosufficiente su un punto decisivo della controversia, il cui esame sia stato omesso dal giudice di appello, il quale, pervenendo ad un unico e convergente risultato, abbia mostrato, con la conferma della statuizione, implicitamente di condividerla.

Nel caso di specie, i rilievi sollevati dai ricorrenti circa l'attendibilità intrinseca ed estrinseca delle principali fonti d'accusa (B.M.A. e G.G. ) sono stati puntualmente esaminati dalla Corte territoriale che ha dato conto, per dimostrare motivatamente di condividerli, degli argomenti spesi dal tribunale al riguardo.

3. Nell'adempiere a tale compito, la Corte milanese, partendo da una premessa fondamentale e non controversa, ha valorizzato il dato della casualità dell'emersione dei fatti, che hanno coinvolto i ricorrenti, avendo le indagini preso le mosse dalle dichiarazioni rese in altro procedimento riguardante analoghi abusi posti in essere da appartenenti ad altri corpi militari.

È stato poi precisato che il fatto storico dell'accompagnamento in caserma in entrambi gli episodi contestati (della G. e B. nella prima occasione e della G. e tale S.E. nella seconda) sono risultati provati dai riconoscimenti fotografici degli imputati da parte delle suddette fonti, dagli acquisiti accessi informatici al sistema CED eseguiti dalla Tenenza di Pero, con il nome B. e credenziali C. , nonché dagli statini dei turni di lavoro attestanti il servizio perlustrativo del 21 ottobre e del (omissis) in abiti civili con autovettura di copertura.

La Corte di appello ha dunque condiviso, dandone ulteriore conto nella parte della motivazione dedicata alla ratio decidendi della sentenza di primo grado, l'approdo cui è giunto il Tribunale laddove il primo giudice ha osservato come, a fronte della generica negazione dei fatti da parte del C. e della legittima scelta di non rendere dichiarazione alcuna da parte del R. , le dichiarazioni delle persone offese fossero risultate idonee a fornire la prova della fondatezza delle loro accuse, in quanto positivamente verificate sotto il profilo dell'attendibilità intrinseca e soggettiva, nonché tra loro convergenti, tali da fornirsi reciproco riscontro, oltre ad essere ulteriormente riscontrate ab extrinseco da fonti di natura dichiarativa ed oggettiva e, in aggiunta, dal dato logico relativo alle numerose anomalie emerse in ogni fase della condotta attribuita agli imputati.

Secondo l'assunto dei ricorrenti, variamente articolato nei motivi di gravame con riferimenti a volte analoghi ed a volte di contenuto diverso, la Corte territoriale avrebbe dovuto dubitare dell'attendibilità delle dichiaranti, in primo luogo, per la loro personalità, e poi perché le fonti di prova avevano cambiato versione (sul se il lampeggiante fosse già collocato sull'auto di servizio o se ivi apposto successivamente; sul se il rapporto sessuale fosse stato solo vaginale o se, come in altra occasione precisato dalla B., orale e vaginale), perché avevano erroneamente descritto il colore dell'auto di servizio con la quale le prostitute erano state prelevate (blu invece che grigio), perché non si era tenuto conto, con riferimento al secondo episodio, che il C. era stato ricoverato per essere sottoposto ad intervento ed infine per l'incongruità di talune narrazioni (sull'interrogazione del CED o alla circostanza relativa al fatto che altro militare dormisse al piano superiore a quello ove i rapporti sessuali sarebbero stati consumati).

La Corte di appello - con motivazione corretta, logica e completa e perciò non censurabile in sede di legittimità - ha invece tenuto conto di tali obiezioni disattendendole esplicitamente sul rilievo che, quanto al profilo dell'attendibilità intrinseca delle dichiarazioni accusatorie, la genesi delle accuse - acquisite nell'ambito di una diversa indagine e su sollecitazione degli inquirenti - escludeva la presenza di intenti speculativi o calunniatori, peraltro neppure prospettati, e rendeva, all'evidenza, del tutto irrilevante la circostanza ex adverso valorizzata relativa all'attività di prostituzione esercitata dalle stesse.

Al medesimo epilogo la Corte del merito è giunta escludendo qualsiasi incoerenza o contraddizione nel racconto delle persone offese, essendo talune divergenze (peraltro logicamente spiegabili) relative a circostanze del tutto marginali (il colore dell'auto, l'allocazione del lampeggiante), inidonee a compromettere la costanza ed il contenuto delle rispettive dichiarazioni sul tema di prova centrale del processo.

Le dichiarazioni sono state infatti reiterate in termini privi di connotazioni rivendicative o vittimistiche, essendo del tutto irrilevanti nell'economia della narrazione il fatto che il lampeggiante dell'auto fosse o meno acceso (o se presente inizialmente sull'auto e se apposto in un secondo momento), ovvero che l'auto fosse grigia piuttosto che blu, ed avendo la Corte d'appello motivatamente evidenziato come, da un lato, non fosse ravvisabile alcun cambio di versione da parte della B. e come, dall'altro, la convergenza delle dichiarazioni accusatorie non fosse affetta da alcun contagio dichiarativo e fossero state riscontrate da elementi di carattere esterno (quali le numerose anomalie riscontrate nell'operato del C. anche in relazione gli accessi al CED di per sé idonee a fornire insuperabile riscontro logico alla ricostruzione accusatoria, tanto da indurre ad affermare con fondamento la pretestuosità dell'accompagnamento in caserma delle persone offese e del loro accesso agli ambienti riservati, trattandosi di condotte univocamente mirate a porre le stesse in condizione di inferiorità e ad ottenerne le prestazioni sessuali.

È risultata smentita la versione difensiva circa l'asserita incompatibilità del racconto della G. con le condizioni fisiche del C. il quale, dopo due giorni dal riferito rapporto sessuale durato 40 minuti, sarebbe stato ricoverato d'urgenza per un principio di peritonite, riprendendo servizio solo nel luglio 2010.

Ed infatti la Corte territoriale non ha mancato di evidenziare come apposita consulenza disposta dal PM non avesse escluso che due giorni prima del ricovero il C. potesse essere nelle condizioni fisiche di avere un rapporto sessuale, oltre ad essere stato, sul punto, logicamente valorizzato il fatto che i turni di servizio, in particolare quelli di notte, che indubbiamente richiedono un certo impegno psicofisico, vengono predisposti in base alle disponibilità date dagli interessati.

Significativi della sincerità delle dichiarazioni sono risultati alcuni particolari che i Giudici di merito hanno ritenuto pienamente riscontrati e che la B. non avrebbe potuto apprendere se non nelle circostanze riferite: così la disposizione degli ambienti nella caserma e l'assenza di una scala di collegamento del primo piano con il piano superiore ove avrebbe dormito il maresciallo, come la stessa B. ha riferito di aver appreso durante il rapporto sessuale, essendo stata dal C. invitata a non fare rumore per non disturbarlo; i dati di natura oggettiva e dichiarativa acquisiti hanno confermato infatti che sopra il primo piano vi era l'alloggio di servizio del comandante della Tenenza, ivi dimorante anche la notte del (OMISSIS) con la famiglia, e che tale alloggio non era collegato con scala interna al piano inferiore, ma era dotato di autonomo ingresso esterno.

Significativi sono stati ritenuti anche i particolari riferiti alle peculiari caratteristiche fisiche del R. ovvero alla sua paternità, che non hanno costituito oggetto di verifiche negative e neppure di controdeduzioni difensive.

A fronte di un quadro probatorio così significativo ed arricchito da ulteriori acquisizioni, neppure contestate, i motivi di ricorso si lasciano apprezzare per la loro manifesta infondatezza e per censure fattuali che non possono trovare ingresso nel giudizio di cassazione perché i motivi di ricorso non tengono conto che il sindacato di legittimità sui provvedimenti giurisdizionali non può mai comportare una nuova operazione di valutazione complessiva delle emergenze processuali, finalizzata ad individuare percorsi logici alternativi diretti ad inficiare il convincimento espresso dal giudice di merito.

Infatti, il giudice di legittimità non può sostituire una propria impostazione e lettura dei fatti rispetto a quella operata da Giudici di merito, né verificare la loro rispondenza alle acquisizioni processuali, ma deve esclusivamente riscontrare, sulla base della sentenza impugnata, o di altri atti specificamente indicati nei motivi di gravame, l'esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione, apparato che, sulla base di quanto in precedenza riassunto, è pienamente assistito dai principi della completezza, della correttezza e della logicità.

4. Infondato è anche il primo motivo del ricorso proposto in difesa di C.A.

Con esso si assume che la linea di demarcazione tra la fattispecie di concussione e quella di induzione indebita a dare e promettere utilità è stata fissata dalla recente pronuncia delle Sezioni unite di questa Corte (Cass., Sez. Unite, 24 ottobre 2013, n. 12228) nel senso che la fattispecie di induzione indebita di cui all'art. 319 - quater cod. pen. è caratterizzata da una condotta di pressione non irresistibile da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio, che lascia al destinatario della stessa un margine significativo di autodeterminazione e si coniuga con il perseguimento di un suo indebito vantaggio e ciò a differenza della concussione ex art. 317 cod. pen. ove la condotta costrittiva del pubblico ufficiale limita radicalmente la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo.

Nel caso di specie, le donne erano libere di scegliere tra dover rimanere in caserma per tutta la notte in attesa di essere sottoposte ai necessari controlli da eseguire il giorno successivo o avere dei rapporti sessuali con i due militari (quanto al capo 1) o con il solo C. (quanto al capo 2).

Ne consegue che la Corte d'appello, sulla base dello ius novum costituito dallo sdoppiamento della fattispecie concussiva per effetto della legge n. 190 del 2012, avrebbe dovuto applicare la meno grave fattispecie prevista dall'art. 319 quater cod. pen. anziché quella di cui all'art. 317 cod. pen. in assenza di qualsiasi abuso costrittivo e in presenza invece del vantaggio che sarebbe derivato alle donne di essere immediatamente rilasciate evitando di sottoporsi agli annunciati controlli.

4.1. Le Sezioni unite, con l'arresto citato dal ricorrente, hanno in proposito fissato il principio in base al quale il delitto di concussione, di cui all'art. 317 cod. pen. nel testo modificato dalla L. n. 190 del 2012, è caratterizzato, dal punto di vista oggettivo, da un abuso costrittivo del pubblico agente che si attua mediante violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno "contra ius" da cui deriva una grave limitazione della libertà di determinazione del destinatario che, senza alcun vantaggio indebito per sé, viene posto di fronte all'alternativa di subire un danno o di evitarlo con la dazione o la promessa di una utilità indebita e si distingue dal delitto di induzione indebita, previsto dall'art. 319 quater cod. pen. introdotto dalla medesima L. n. 190, la cui condotta si configura come persuasione, suggestione, inganno (sempre che quest'ultimo non si risolva in un'induzione in errore), di pressione morale con più tenue valore condizionante della libertà di autodeterminazione del destinatario il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivata dalla prospettiva di conseguire un tornaconto personale, che giustifica la previsione di una sanzione a suo carico (Sez. U, n. 12228 del 24/10/2013, dep. 14/03/2014, Medera ed altri, Rv. 258470).

Ciò posto, le Sezioni unite hanno avuto modo di precisare, in motivazione, che il principio di diritto, così come fissato, costituisce regola generale da applicare ordinariamente ai casi di chiara interpretazione, esistendo casi ambigui, cosiddette "zone grigie", ove l'indicato criterio distintivo del danno antigiuridico e del vantaggio indebito va utilizzato, all'esito di un'approfondita ed equilibrata valutazione del fatto, dovendosi cogliere di quest'ultimo i dati più qualificanti idonei a contraddistinguere la vicenda concreta.

Più in dettaglio, le Sezioni unite hanno chiarito che il criterio distintivo tra il concetto di costrizione (costitutivo del delitto previsto dall'art. 317 cod. pen. affrancato dalla modalità induttiva), e quello di induzione (costitutivo della nuova fattispecie di cui all'art. 319 quater cod. pen. derivata dallo sdoppiamento dell'originaria fattispecie concussiva), deve essere individuato nella dicotomia minaccia - non minaccia, che rappresenta l'altro lato della medaglia rispetto alla dicotomia costrizione-induzione, evincibile dal dato normativo.

Definita l'induzione in chiave negativa, come effetto cioè che non consegue a una minaccia, le Sezioni unite hanno affermato che, in positivo, la nozione di induzione va determinata, da un lato, in connessione con l'abuso di potere o qualità dell'agente pubblico nonché con l'elemento della punibilità del privato (aspetto, quest'ultimo, estraneo ratione temporis all'economia del presente giudizio per quanto attiene alle condotte dell’extraneus) e, dall'altro, va intesa come "alterazione del processo volitivo altrui, che, pur condizionato da un rapporto comunicativo non paritario, conserva, rispetto alla costrizione, più ampi margini decisionali, che l'ordinamento impone di attivare per resistere alle indebite pressioni del pubblico agente e per non concorrere con costui nella conseguente lesione di interessi facenti capo alla p.a." con la conseguenza che "è proprio il vantaggio indebito che, al pari della minaccia tipizzante la concussione, assurge al rango di criterio di essenza della fattispecie induttiva...", riconoscendo quindi che "il criterio del danno-vantaggio non sempre consente, se isolatamente considerato nella sua nettezza e nella sua staticità, di individuare il reale disvalore di vicende che occupano la cd. "zona grigia". Il detto parametro, pertanto, deve essere opportunamente calibrato, all'esito di una puntuale ed approfondita valutazione in fatto, sulla specificità della vicenda concreta, tenendo conto di tutti i dati circostanziali, del complesso dei beni giuridici in gioco, dei principi e dei valori che governano lo specifico settore di disciplina. Tanto è imposto dalla natura proteiforme di particolari situazioni, nelle quali l'extraneus, per effetto dell'abuso posto in essere dal pubblico agente, può contestualmente evitare un danno ingiusto ed acquisire un indebito vantaggio ovvero, pur di fronte ad un apparente vantaggio, subisce comunque una coartazione, sicché, per scongiurare mere presunzioni o inaffidabili automatismi, occorre apprezzare il registro comunicativo nei suoi contenuti sostanziali, rapportati logicamente all'insieme dei dati di fatto disponibili".

4.2. Va allora considerato come la presente vicenda processuale non possa affatto essere ridimensionata e ridotta al segnalato profilo indicato nel ricorso ossia che le persone offese, avendo evitato il disagio di rimanere in caserma per tutta la notte, si sarebbero procurate un vantaggio con la conseguenza che la prestazione sessuale non sarebbe stata loro estorta, esulando così dalla fattispecie dell'abuso costrittivo per essere sussunta in quella del'abuso induttivo.

Il fatto storico, così come ricostruito in sentenza, consegna una vicenda nella quale la condotta dei pubblici ufficiali è stata geneticamente connotata da una strategia diretta a non lasciare alcun margine di scelta alle persone offese, rimaste da subito in balia dell'autorità con il controllo e la conduzione, in orario notturno, nella caserma, quando era ben chiaro ai ricorrenti, non anche alle donne prelevate ex abrupto in strada, l'impossibilità del foto segnalamento, atteso l'orario, e dunque era concreta la prospettiva degli agenti di poter esercitare sulle persone offese una forte pressione, quale conseguenza del ricatto da eseguire nei loro confronti, per poter ottenere dalle donne la prestazione sessuale che costituiva l'iniziale obiettivo del controllo strumentale eseguito dai militari.

Perciò non si è trattato tanto di barattare la prestazione sessuale con un vantaggio indebito da conseguire, quale quello di evitare gli accertamenti diretti alla compiuta identificazione delle donne attraverso il foto segnalamento che doveva essere eseguito il mattino successivo, quanto la pretesa di ottenere il rapporto sessuale per far cessare, con l'immediata restituzione della libertà personale e di movimento, una situazione antigiuridica appositamente precostituita e dunque un danno ingiusto intenzionalmente arrecato.

Tale fattispecie dunque non può che essere ricondotta nel paradigma della concussione perché il fine illecito perseguito con lo sfruttamento dell'ufficio e la torsione dell'interesse pubblico per il perseguimento di un interesse privato illecito ha determinato una indebita limitazione, seppure temporanea, della libertà personale delle persone offese al fine di pregiudicarne il successivo processo volitivo così da obbligarle a sottostare alla ingiusta pretesa della consumazione del rapporto sessuale, all'esito del quale sarebbe cessata la indebita compressione della libertà personale strumentalmente ed appositamente limitata.

Peraltro in una tale situazione, come le stesse Sezioni unite hanno avuto modo di precisare scrutinando in via astratta uno dei casi rientranti nella cd. zona grigia a proposito proprio del controllo di una prostituta da parte delle forze dell'ordine, l'esercizio dei poteri di polizia si appalesa, in siffatti casi, deviato dal fisiologico schema funzionale ed assume evidenti connotati di prevaricazione costrittiva per il coinvolgimento nella pretesa indebita di un bene fondamentale della persona (libertà sessuale) ed in assenza di sintomi di adesione, sia pure "indotta", della donna, e ciò a prescindere dalla natura ingiusta o giusta del danno oggetto del messaggio veicolato dal pubblico ufficiale.

5. È invece fondato il secondo motivo del ricorso C., pacificamente estensibile al ricorrente R.

I Giudici del merito hanno affermato che la circostanza aggravante prevista dall'art. 61 n. 9 cod. pen. sarebbe compatibile con il reato di concussione che tollera la configurazione dell'aggravante della qualifica quando la prestazione indebita sarebbe richiesta, come nella specie, al di fuori di qualsiasi perimetro riconducibile allo svolgimento dell'attività istituzionale.

L'opzione ermeneutica prescelta, con riferimento alla configurabilità dell'aggravante ex art. 61 n. 9 cod. pen. al reato di concussione, non è condivisibile.

5.1. L'aggravante infatti non può essere contestata, pena la violazione del principio del ne bis in idem sostanziale, quando l'abuso dei poteri integri esso stesso un elemento costitutivo di un reato, come nel caso della concussione e dell'induzione indebita, o un'aggravante speciale.

La ragione per la quale la circostanza aggravante comune prevista dall'art. 61, n. 9 cod. pen. non è compatibile con il reato di concussione o di induzione indebita risiede nel fatto che nella condotta di abuso (sia costrittivo che induttivo), contemplata dagli artt. 317 e 319 quater cod. pen., è già ricompresa la predetta aggravante.

Il principio ne bis in idem, inteso in senso sostanziale, importa il divieto di valutare due volte lo stesso elemento di fatto in relazione al medesimo schema normativo, o in relazione a schemi che si ricomprendano; tale divieto tuttavia non opera nel caso in cui lo stesso fatto assuma rilievo come presupposto o elemento costitutivo di un certo reato, e come circostanza aggravante d'un reato concorrente (Sez. 2, n. 2125 del 15/12/1964,dep. 25/02/1965, Bellomo Rv. 099387).

Quindi la circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 9 cod. pen. è stata malamente ritenuta quanto al reato di concussione mentre è perfettamente compatibile con il reato di violenza sessuale.

Le Sezioni unite Maldera (Sez. U, n. 12228 del 24/10/2013, cit.) hanno anche sottolineato la centralità dei segni linguistici che negli artt. 317 e 319-quater cod. pen. evocano il concetto di abuso che non è dunque un presupposto del reato ma integra un elemento essenziale e qualificante della condotta di costrizione o di induzione, nel senso costituisce il mezzo imprescindibile per ottenere la dazione o la promessa dell'indebito.

Secondo le Sezioni unite, l'abuso, quindi, è lo strumento attraverso il quale l'agente pubblico innesca il processo causale che conduce all'evento terminale: il conseguimento dell'indebita dazione o promessa con la conseguenza che "la condotta tipica delle due figure criminose in esame non risiede, quindi, esclusivamente nella costrizione o nella induzione bensì primariamente nell'abuso, che è legato da nesso di causalità con lo stato psichico determinato nel soggetto privato ed è idoneo, in ulteriore sequenza causale e temporale, a provocare la dazione o la promessa dell'indebito".

Ne consegue che è configurabile il reato di concussione quando, come nella specie, la costrizione del pubblico ufficiale si concretizzi nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, strumentalizzato per perseguire illegittimi fini personali; mentre sussiste il delitto di estorsione aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 9 cod. pen. quando l'agente ponga in essere, nei confronti di un privato, minacce diverse da quelle consistenti nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, sicché la qualifica di pubblico ufficiale si pone in un rapporto di pura occasionalità, avente la funzione di rafforzare la condotta intimidatoria nei confronti del soggetto passivo (Sez. 2, n. 12736 del 26/02/2014, P.M. in proc. Zanola, Rv. 258623).

Peraltro l'affermazione dei Giudici del merito secondo la quale la prestazione indebita sarebbe stata richiesta al di fuori di qualsiasi perimetro riconducibile allo svolgimento dell'attività istituzionale, mentre vale per giustificare la contestazione dell'aggravante per il reato di violenza sessuale, è contraddittoria e meramente assertiva con riferimento al delitto di concussione sia perché altrimenti tale ultima fattispecie non sarebbe stata configurabile, dovendo il fatto essere sussunto nell'ambito dell'estorsione aggravata dalla qualifica giuridica soggettiva, e sia perché la costrizione è stata commessa, come gli stessi Giudici del merito hanno diffusamente spiegato, attraverso l'abuso dei poteri avendo i pubblici ufficiali strumentalizzato gli stessi deviandoli dal fine pubblico e torcendoli al perseguimento del profitto privato.

5.2. Sul punto la sentenza impugnata va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano non potendo la Corte di cassazione adottare ai sensi dell'art. 620, comma 1, lett. l) cod. proc. pen. le relative statuizioni perché le sentenze di merito non consentono di desumere quale pena sia stata applicata per la ritenuta aggravante.

Invero la pena base (che, ratione temporis, è nel minimo edittale pari a quattro anni di reclusione) è stata individuata per il reato di concussione, ritenuto più grave, in anni otto di reclusione per il C. ed in anni quattro e mesi sei per il R., sicché compete al giudice del rinvio rideterminare la pena in parte qua e poi complessivamente, oltre a regolare il regime delle spese, mentre i ricorsi vanno rigettati nel resto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano.
Rigetta nel resto i ricorsi.
Spese al definitivo.
Visto l'art. 154 ter disp. att. cod. proc. pen. manda alla Cancelleria per la comunicazione del dispositivo alla pubblica amministrazione di appartenenza dei ricorrenti.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

da Altalex