News , News di Giurisprudenza 21/03/2015

Alcooltest e omesso avviso sul difensore: l'intervento delle Sezioni Unite
Cassazione penale , SS.UU., sentenza 05.02.2015 n° 5396
(nota di Simone Marani)

Con la sentenza del 5 febbraio 2015, n. 5396 le Sezioni Unite della Cassazione hanno finalmente dato risposta al quesito se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell'art. 182, comma 2, c.p.p., se non eccepita dall'interessato prima del compimento dell'atto, ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità.

In merito al quadro normativo, l'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., afferma che "nel procedere al compimento degli atti indicati dall'art. 356 c.p.p., la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia".

L'art. 356 c.p.p., a sua volta, dispone che "il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354".

L'avvertimento di assistenza difensiva, di cui all'art. 114, che richiama, per il tramite dell'art. 356 c.p.p., gli accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone, di cui all'art. 354 c.p.p., è riferibile, secondo costante giurisprudenza, anche agli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo ai fini della verifica dei parametri considerati dal Codice della Strada.

Prima di procedere ad accertamento mediante etilometro, al fine di verificare i presupposti per potervi dare luogo, gli organi di polizia hanno facoltà di sottoporre il conducente ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili. Tali accertamenti, di natura discrezionale, non rientrano tra quelli presi in considerazione dell'art. 354 c.p.p., sicché per essi non è luogo procedere all'avvertimento ai sensi dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., qualora l'organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze di fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente esplorativa.

La violazione dell'art. 114, integra, secondo una certa linea interpretativa, una nullità di ordine generale, non assoluta ma a regime intermedio in base alla previsione dell'art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p., non rientrando nei casi contemplati dal successivo art. 179 c.p.p. Secondo quanto disposto, inoltre, dall'art. 182, comma 2, c.p.p., "quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo.

Nella specie, come evidenziato dagli ermellini, non si può dire che il conducente "assisteva" all'atto inficiato dalla nullità derivante dal mancato avvertimento, essendo da escludere che vi "assistesse" un soggetto che era in procinto di essere sottoposto ad un accertamento indefferibile sulla propria persona, proprio perché al medesimo doveva essere data, ex art. 114, una formale comunicazione circa la facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, che di per sé presuppone la possibile non conoscenza di tale facoltà.

I giudici evidenziano come la nullità non discende direttamente dal mancato avviso di cui all'art. 114 disp. att. cod. prod. pen., ma dalla presunta non conoscenza da parte dell'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore, alla quale l'avvertimento è preordinato; se l'indagato comunicasse agli agenti di polizia la sua intenzione di avvisare il difensore dell'atto urgente che si sta per compiere nessuna nullità deriverebbe da un mancato previo avviso di tale facoltà da parte della polizia giudiziaria.

Nella fattispecie, l'indagato non assisteva all'atto nullo in quanto, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva, e non poteva eccepire la nullità né prima del compimento delle operazioni di alcoltest, né immediatamente dopo.

In conclusione, i giudici delle Sezioni Unite enunciano il seguente principio di diritto: "La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre ad esame alcolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado".